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3 marzo 2021

Compliance y corrupción en el ámbito empresarial

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Patricio Nicolás Sabadini
Fiscal Federal de Primera Instancia
de Resistencia (Chaco)

La globalización y los cambios que ha padecido el Derecho Penal son valorados de modo muy crítico.

Esta situación ha tenido lugar, especialmente, en virtud de que los distintos actores económicos, como las empresas transnacionales, se mueven libremente, gracias a los avances técnicos en lo que refiere a transporte, información y comunicaciones.

Luego de la crisis del ‘29, y tras la aparición de sucesivas leyes en el marco de la regulación del mercado, diferentes normativas inauguraron, entre varios puntos, la obligación de los administradores delegados y de los directores financieros de incluir en las declaraciones, semestrales y anuales, el control accionario y el compromiso de corrección de todas aquellas informaciones, bajo pena de prisión.

También, en procura de la protección de inversores, pasó a obligarse a las empresas a verificar y descubrir, con celeridad, las irregularidades en materia contable y bancaria, junto con la creación de crímenes económicos.

Para esto fueron integrados a la actividad empresarial mecanismos de instalación y control interno, previstos por medio de códigos, principios éticos y deberes de auto obligación, como forma de perfeccionar la transparencia y la confiabilidad.

Patricio Nicolás Sabadini. Fiscal de la Nación.

Estos programas de cumplimiento y las nuevas formas de control que en los últimos años se desarrollaron, y cuya finalidad está en la prevención de crímenes en el campo de la criminalidad económica, fueron constituidos principalmente como consecuencia de los sucesos caóticos en dicho ámbito en los Estados Unidos, así como en Europa.

Dentro de este contexto, el término compliance es genéricamente entendido como una serie de mandamientos éticos que hacen a las buenas prácticas en el marco de las relaciones entre empresa y mercado. Son medidas por las cuales las empresas tienen como pretensión el aseguramiento de que las reglas vigentes para ellas y su personal sean cumplidas, que las infracciones sean descubiertas, y que se verifique una sanción por ello.

Compliance, así como sus programas, pueden ser entendidos como mecanismos en los cuales lo que se tiende a lograr es un correcto funcionamiento de las empresas en el marco del derecho vigente, es decir, una evidencia del deber de observancia de las normas o de la evitación de delitos.

Actualmente se trata de una serie de principios vigentes en los distintos ordenamientos jurídicos, y según los cuales las sociedades y sus órganos deben operar armónicamente con el derecho. Aunque se han utilizado múltiples conceptos en el marco del control de riesgos (como risk management, value management, corporate governance, Corporate Social Responsibility, business ethics, codes of conduct, etcétera), estos no pueden ser diferenciados de modo preciso, ni procurarse una definición consistente.

En muchas realidades, la estipulación de programas de cumplimiento legal, cooperación o, simplemente, reglas de compliance, generan medidas éticas y legales para la estructura empresarial. Es relevante este dato pues la existencia de un programa de cumplimiento normativo jurídico-penal implantado de modo efectivo y operativo exime de pena a la persona jurídica.

Por lo tanto, son frecuentemente establecidos y designados distintos individuos para la prevención de eventos (compliance officer), que se mostrarían como responsables por dichas prácticas, asumiendo una verdadera posición de garante fácilmente trasladable el ámbito penal.

Esta obra me toca coordinar y  responde a las diversas pláticas de los últimos años, con los diferentes coautores que la componemos.

La temática es variada pero seguida por un hilo conductor, corrupción y compliance en el sector público y privado.

El puntapié inicial lo dio el IVth International Symposium of the Young Penalist de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Grupo Brasil y Argentina), en Belo Horizonte – Brasil en octubre de 2018 en la Universidad Federal de Minas Gerais.

En aquella oportunidad ya se venía debatiendo diferentes temáticas como corrupción, compliance y otras que hacen a la delincuencia económica organizada.

Estos intercambios continuaron sólidos en Sudamérica como en otras latitudes.

Así, en Hong Kong (China), en la Chinese University of Hong Kong, en la conferencia internacional brindada sobre gobernanza regulatoria, en julio del 2019, reuniendo a profesores de varias universidades del globo; para luego concluir esta gira en el Simposio de Jóvenes Penalistas de la AIDP, en la Universidad de Buenos Aires en agosto del mismo año.

Como se podrá apreciar, la mayoría de los autores de esta obra son brasileros y muchos de ellos, además de ser actores fundamentales del mundo académico, forman parte del sistema judicial, en un país en el que se ha debatido la temática tanto desde el punto de vista académico como en la arena política.

Criminalidad y compliance

Como se podrá ver, la criminalidad y compliance no solo es un asunto de empresas, sino de la implicancia en el sector público, especialmente en lo que refiere a delitos ligados a la corrupción.

La normativa y jurisprudencia brasilera es demostrativo de ello, especialmente a raíz de los escándalos de Lava Jato y Odebrecht, solo por dar algunos ejemplos, como así la utilización de figuras tan cuestionadas y publicitadas desde la perspectiva del sistema de justicia como la delación premiada.

La mayoría de los autores presentan cuestiones referidas a la experiencia brasilera que perfectamente pueden ser introducidas al resto del continente.

En primer término, el profesor Saad-Diniz, discute minuciosamente las últimas posturas en torno a la justicia criminal corporativa, propuesta originariamente por el profesor norteamericano William Laufer, proponiendo nuevas líneas de investigación en el futuro respecto al proceso penal, la victomología corporativa y su relación con la teoría retributiva de la pena, concluyendo sobre la importancia de los recursos de compliance como estrategia transformativa.

A su vez, el profesor Víctor Gabriel Rodríguez, en su atrevido opúsculo se introduce de lleno en un tema tan polémico como interesante, la delación premiada.

A raíz de la jurisprudencia brasileña (vgr. Lava Jato y Odebrecht), en un análisis quirúrgico de derecho comparado, una de sus tesis concluye que a pesar de todo el éxito práctico de la ley de delación brasileña, su modelo no es adecuado, examinando para ello algunos aspectos sobre los casos que el Supremo Tribunal Federal de Brasil tuvo que pronunciarse, especialmente sobre la naturaleza jurídica de la delación, y sus consecuencias en el momento de garantizar derechos ajenos o de apuntar gran debilidad en el sistema preventivo general del derecho, por la sensación general de impunidad o injusticia.

Por mi parte, me permito desde un punto de vista macro, intentar analizar la corrupción desde la perspectiva de decisiones económicas incorrectas (voluntarias e involuntarias) del Estado y en la búsqueda – de modo pesimista – de una respuesta a la pregunta de si configuran actos de corrupción, en el marco de un concepto económico-político (en términos del profesor Naucke), a aquellos que benefician al sector financiero en detrimento de la economía de la población, fomentados y/o tolerados por el Estado.

En el camino de esta búsqueda efectúo un análisis crítico del problema del sistema judicial/político, y sus interacciones; normativas simbólicas como estrategia de lucha y prevención de la corrupción, tomando como punto de enfoque, la extinción de dominio, concluyendo sobre la dificultad de una solución/respuesta por la gran interacción existente en ambos sistemas.

Relevante es el aporte de los profesore Artur de Brito Gueiros Souza y Cecilia Choeri da Silva Coelho, quienes abordan el crimen corporativo, en especial la corrupción, presentando los factores que lo determinan, sus principales clasificaciones criminológicas, así como los mecanismos que previenen la desviación organizacional.

En la misma sintonía, los profesores Puppe Magalhães y Kraft, proponen como un sistema de compliance en instituciones financieras – riguroso y efectivo – puede ayudar al combate contra la corrupción, como filtro a capitales ilícitos, a partir de la ampliación de las políticas de control y nuevas reglas contra el blanqueo de capitales.

El profesor Shuenquener de Araujo y sus colaboradores  analizan la adopción actual de programas de compliance por parte de la administración pública de Brasil, abordando los diplomas existentes sobre el tema y los requisitos enumerados por la doctrina nacional y extranjera para que el programa de compliance público tenga efectividad en el combate contra la corrupción.

En el mismo hilo de análisis, Vânia Lúcia Ribeiro Vieira, se propone a la luz de la Teoría de la Regulación basada en el Desempeño y la experiencia del modelo estadounidense de regulación y evaluación de programas de compliance corporativo, el análisis del modelo regulatorio anticorrupción brasileño, todo en el marco de mecanismos de risk managment, que han cobrado relevancia en Brasil desde 2013, con la ley 12.846 (conocida como la Ley Anticorrupción), estableciendo responsabilidad administrativa y civil de las personas jurídicas por actos contra la administración pública, nacional o extranjera.

Por otra parte, la profesora Gracia de Castro nos presenta un análisis a través de propuestas al debate de cómo reducir la corrupción en base a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), concretamente un diseño de iniciativas multisectoriales, concluyendo que lo hecho hasta la actualidad no ha sido suficiente y que requiere el esfuerzo de los gobiernos y la sociedad civil de ser partícipes de un pacto de integridad tendientes al combate contra la corrupción en general.

Thomas Law, gran conocedor de los nexos culturales y económicos, no solo entre China y Brasil, sino de la influencia del gigante asiático en toda Latinoamérica, se preocupa en presentarnos como las relaciones empresariales entre estos países, a su vez, pueden acarrear riesgos delictivos, concretamente, maniobras de corrupción.

Es por ello que enumera los aspectos teleológicos de las medidas de cooperación entre ambos países tendientes contrarrestar estos riesgos.

Como excursus, el profesor Henrique Abi-Ackel Torres, analiza el problema del derecho penal simbólico como principal estrategia de la actuación del sistema de justicia. Para esto se adentra en las bases de la construcción político-criminal, un análisis de posturas contemporáneas que influencian a esa política pública, demostrando el camino de recrudecimiento de la intervención punitiva, concluyendo la importancia del rescate de los principios constitucionales en materia penal, como racionalización de la intervención punitiva.

En Argentina, la discusión académica en estos puntos se halla aún en pañales, no así en la esfera mediática y política. Por ello se presenta este número cuya temática puede dar lugar a acalorados debates en los claustros universitarios o plataformas digitales, en tiempos de pandemia global.

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